Но еще более широкими и глубокими были заимствования следующего периода, связанного с интенсивным развитием так называемого преторского права (IV—I вв. до н. э.). Обилие судебных тяжб заставило римлян ввести в 366 г. до н. э. особую должность судебного магистрата — городского претора, разбиравшего иски между гражданами. В 242 г. до н. э., когда во время первой Пунической войны Рим был наводнен иностранцами, была введена должность претора перегринов, предназначенного разбирать тяжбы как между римскими гражданами и перегринами (чужеземцами-негражданами), так и между самими перегринами. Деятельность перегринов основывалась не на цивильном праве, а почти исключительно на так называемом праве народов (jus gentium). Это право базировалось на международных мирных договорах и торговых соглашениях между римлянами и другими народами. В отдельных случаях преторы были вынуждены учитывать и действующие законы других стран. Таких дел было достаточно много, решать их следовало быстро (не более чем за 10 дней), нормы различных стран часто противоречили римским законам, поэтому для преторов представлялось крайне необходимым выработать некоторые общие универсальные юридические принципы справедливости в судебных решениях, которые удовлетворили бы интересы представителей различных стран. И такие принципы были найдены, составив особый раздел — международное римское право (jus gentium).
К нормам римского права, возникшим из права народов, римские юристы относили общие принципы почитания богов, родителей и отечества, защиты прав человеческой личности, «манумиссии» (отпуск рабов на волю), международные договоры, раздел имущества, установление границ, договоры строительных подрядов, торговые сделки, договоры найма и обязательства, не регулировавшиеся цивильным правом. Таким образом, сфера применения права народов была достаточно обширна, соответственно, не менее обширными были сферы влияния его на собственно римское гражданское (цивильное) право. Право народов формировалось и развивалось благодаря «преторскому эдикту», включавшему и постановления преторов перегринов (edictum provinciale). Цивильное право также оказывало влияние на jus gentium через восприятие как отдельных институтов, так и системы в целом. В то же время многие принципы права народов активно проникали и в деятельность городского претора, в судебные дела между собственно римскими гражданами. Спор между цивильным правом, требовавшим придерживаться буквы закона, и преторским, строившимся под влиянием jus gentium на принципах всеобщей справедливости, т. е. духа закона, решался преимущественно в пользу последнего.
Таким образом, второй период, связанный с развитием «преторского эдикта», еще более обогатил римское право и сделал его действительно универсальным для всех народов Средиземноморья. Причем, очевидно, что римское право давало реальную защиту подданным римской империи от беспредела римских наместников на местах, о чем свидетельствуют многочисленные судебные процессы II—I вв. до н. э., в частности знаменитое дело «Против Берреса». Завершение в начале II в. н. э. разработки преторского эдикта и издание «Вечного эдикта» (или «Постоянного», Edictum perpetuum) объективно подталкивало процесс распространения римского гражданства на всех подданных империи, что и случилось в 212 г. н. э., завершив второй период развития римского права.
Вместе с тем Законы XII таблиц, служившие на протяжении многих сотен лет основным и единственным сводом римских законов, включили в себя все важнейшие нормы обычного права самих римлян, относящиеся еще к царскому периоду и началу республики. Что же касается заимствованных норм, то они были, что называется, творчески переработаны, систематизированы и органически вписаны в собственно римские обычаи. Цицерон более чем через 400 лет восклицал: «Оттого-то знание права и доставит вам радость и удовольствие, что вы увидите, насколько наши предки оказались выше всех народов государственной мудростью; достаточно сравнить наши законы (XII таблиц) с их Ликургом, Драконтом, Солоном. Нельзя даже поверить, насколько беспорядочно — прямо-таки до смешного — все право кроме нашего».
Цицерон недаром апеллирует к системности и ясности принципов римского права: «Понять и изучить это право легко, если овладеть общими началами, на которых строится всякая наука». Дабы понять теоретические основы, по Цицерону, необходимо знать следующее: «Для гражданского права прежде всего должна быть определена цель, а именно — справедливое соблюдение законов и обычаев в тяжбах граждан. Вслед за этим предстоит выделить роды понятий, твердо установленные и не слишком многочисленные. Род есть то, что включает в себя два вида или более, сходные между собой в известном общем признаке, но различные по признакам видовым». Таким образом, Цицерон подчеркивает два весьма важных момента: ясность цели (в данном случае — стремление к справедливости) и системность, логичность изложения, также дающая необходимую ясность при изучении предмета. Цицерон говорит, что здесь римское право использует чисто научные, философские методы познания. Именно так он, например, характеризует Законы XII таблиц. Что касается системности изложения в них, то на этот счет бытует весьма распространенное в научном мире ошибочное мнение, что этот архаический свод был лишен какой бы то ни было системы, что вообще свойственно многим раннеклассовым обществам. Однако римляне составляют в этом отношении редкое исключение из общего правила. Исключение это основано на одной весьма важной особенности развития римского архаического права.
Дело в том, что изначально огромное влияние на него оказывала религия и, прежде всего, деятельность понтификов, авгуров и фециалов. В частности, коллегия понтификов выполняла роль хранителей, толкователей норм римского квиритского права и судей, фециалы являлись хранителями и судьями в области международного права войны и мира. Особую роль играла деятельность авгуров. Именно авгуры внесли в римское архаическое право системный принцип, связанный с процессом дивинации, т. е. гадания, своего рода «расследования» божественных знамений, и именно из этого примитивного ритуала родилась римская практика судебного расследования. В нем присутствует простой, но весьма важный во всяком деле чисто римский принцип «разделяй и властвуй» (divide et impera). Однако эту поговорку сегодня часто рассматривают лишь в негативном значении уничтожения враждебного целого. Римляне понимали это и в ином, позитивном смысле. Дабы понять какое-либо явление, необходимо разделить его на составные части и обработать (imperare) каждую выделенную часть в отдельности на предмет выделения в ней определяющих особенностей и составляющих. Этот принцип авгурской науки уже в древнейший, царский период оказал влияние на метод построения древнейших римских законов, а позднее и на Законы XII таблиц.
К концу VI в. до н. э. сложилась система сакрального права, которая уже различала судопроизводство по государственным и частным делам, зафиксировала деление всех жертвоприношений на публичные и частные, соответственно и разделение всех вещей на публичные и частные, на манципируемые и неманципируемые. В начале республики это разделение еще более укрепилось благодаря законам Валерия 509 г. и Тарпея 454 г. до н. э., выделив в две особые сферы права дела, разбираемые в судах римских магистратов (iudicia privata) и в судах народа (iudicia publica). Особую роль в формировании римского республиканского цивильного права сыграли так называемые «священные законы» о власти плебейских трибунов и эдилов, изданные в 494 г. до н. э. в результате победы римского плебса после первой сецессии. Благодаря этим законам плебс получил возможность контролировать цены и налоги на рынке, а также деятельность магистратов в суде. В первой половине V в. до н. э. сформировалось и само понятие «закон», трактуемое как «приказ народа», в чем особую роль сыграл закон Публилия Волерона 471 г. до н. э., впервые установивший право народа самостоятельно, без контроля патрицианских жрецов, устанавливать законы на трибутных комициях. Наконец, важную роль в формировании системы Законов XII таблиц сыграли союзные договоры римлян с латинами и герниками.
Обращаясь к системе и содержанию Законов XII таблиц, следует выделить три их основные части: сакральное право, право магистратов (или публичное право римского народа) и частное право. Содержание норм первого вида права в целом соответствует изложению их у Цицерона и Варрона и позволяет сделать вывод о том, что сакральное право Законов XII таблиц, так же как и частное, уже различало в своей системе право лиц, вещное право и иски. Эти данные подтверждаются и мнением римских классических юристов, согласно которым вообще «все право, которым мы пользуемся, относится или к лицам, или к вещам, или к искам».
«Все право», значит не только частное, но и публичное и входящее в него сакральное право. Соответственно, в первой таблице сначала излагались нормы о понтификах, авгурах, фециалах и жрецах священнодействий, что относится к праву лиц. Далее следовал раздел о священных местах и о жертвоприношениях, что относится к вещному праву. Здесь особенно важным является институт консекрации, или посвящения того или иного частного имущества богам. В эпоху республики такое посвящение означало конфискацию имущества в пользу государства. В число государственных жертвоприношений включались и налоги с доходов, десятины с прироста поголовья скота и с урожая.
Законы XII таблиц различали жертвоприношения публичные и частные, а также такой аналог римских обязательств, как частные и публичные религиозные обеты. Система исков, возможно, еще не вполне отделилась от собственно системы жертвоприношений, рассматривая уголовное наказание как искупительное жертвоприношение. Несомненно, областью сакрального права был важнейший легисакционный иск посредством sacramentum, т. е. посредством обещания жертвоприношения в случае проигрыша процесса. Особое место в Законах занимало право погребений, регламентировавшее в X таблице не только ритуал, но и размеры погребальных расходов. В связи с этим нельзя не вспомнить и «право масок» (jus imaginum или jus personarum), дававшее римлянину почетное право представлять в похоронной процессии всех своих именитых предков. Возможно, абстрактное право лиц классического времени, как и само понятие persona, получило свое развитие именно от этого древнейшего ритуала.
В части публичного светского права также имело место деление на лица и вещи. В разделе лиц излагалась компетенция народного собрания и сената, регулировались обязанности консулов, квесторов, судебной коллегии центумвиров, регламентировались права различных территориальных, родовых, профессиональных и религиозных сообществ, которым разрешалось иметь свои общие собрания, культы, местные законы, если только они не противоречили общеримским государственным законам. Особо рассматривалось правовое положение римских союзников, так называемых «форктов и санатов», имевших с римлянами ряд общих прав: право гостеприимства, военного союза, заключения смешанных браков, коммерции и т. д. Признание за иностранными союзниками Рима равноправия позволило Законам XII таблиц и в целом римскому праву в будущем легко преодолеть рамки узконационального законодательства.
Было ли вещное публичное право выделено в Законах XII таблиц в отдельный раздел, сказать трудно. Несомненно, res publicae и res privatae уже различались, однако степень разграничения частного и публичного имущества была еще достаточно мала, в отношении недвижимости ограничиваясь лишь частным наделом размером в два югера (0,5 га). Это тем более вероятно в связи с тем, что основные вещные институты действовали в отношении как публичной, так и частной собственности. Например, с помощью «права копья», т. е. посредством виндикационного иска, не только защищалось право частного лица на вещь, но и виндицировалась (конфисковывалась) вещь частного лица или даже иного государства в пользу римского народа, так как само происхождение ритуала виндикации с его основным символом — копьем (vindicta), связано с правом объявления войны, с соответствующим ритуалом фециалов «пронзения копьем» вражеской земли и с публичными распродажами «под копьем» собственности римского народа, захваченной у врага.
Как известно, через подобные «продажи под копьем» в эпоху республики регулировались такие важнейшие в области публичного права институты, как аренда государственной земли, рудников, соляных копей, сбор поземельных налогов и торговых пошлин, государственные подряды по закупке продовольствия и строительные подряды по возведению, ремонту и содержанию храмов, государственных дорог и акведуков. Вместе с тем уже в Законах XII таблиц виндикация стала одним из основных способов отчуждения манципируемых вещей (земли, рабов, тяглового скота и земельных сервитутов) в пользу частных лиц. В ритуале виндикации в пользу частного лица отчуждающий римский гражданин, касаясь виндиктой вещи (например, раба), произносил знаменитую фразу: «я утверждаю, что этот раб мой по праву квиритов». Однако в эпоху Законов XII таблиц такое утверждение отнюдь не всегда означало установление полной частной собственности, так как приобретатель становился законным частным владельцем при сохранении за римским народом контроля не только за недвижимостью, но и за прочими манципируемыми вещами. Частное владение землей, пусть даже пожизненное и наследственное владение двухъюгеровым наделом, еще не давало полной свободы распоряжения и отчуждения. Это подтверждается нормами Законов XII таблиц о наследовании, так как свобода завещания распространялась лишь на движимое имущество, а само завещание утверждалось решением народного собрания.
Сугубо частноправовую природу имел другой важнейший юридический институт — «право весов» или классическая манципация, обозначавшаяся в Законах XII таблиц термином nexum. Через манципацию манципируемые вещи отчуждались от одного частного лица к другому без посредничества римских магистратов, сената и народа, так как для законности манципации было достаточно присутствия пяти римских граждан в качестве свидетелей и еще одного — в качестве весовщика. Институт nexum, как и виндикация, является центральным не только для древнейшего вещного, но и для обязательственного права, так как допускал отчуждение манципируемых вещей, особенно сервитутов (главным образом узуфрукта), в кредит под залог личности должника и неисполнение обязательства по nexum вело к рабству или казни должника.
Не менее важным институтом вещного права Законов XII таблиц были сервитуты, также имевшие универсальный характер применения как в частном, так и в публичном праве. Даже более того, древнейшие сервитуты прохода, прогона скота, проезда, проведения воды и выпаса скота первоначально развивались именно в области публичного и даже международного права. Так, право свободного прохода, проезда и прогона скота по чужой территории связано с древнейшими военными и торговыми союзами Рима и латинов. Вместе с тем уже в Законах XII таблиц регулировался правовой режим содержания общественных дорог частными владельцами прилегающих к ним земельных участков. Те же законы регулировали правовой режим пользования реками, ручьями и стоками дождевой воды, проходящими по общественной и частной земле. Наконец, к древнейшим относились и сервитуты выпаса частного скота на общественном поле, причем за выпас до 10 голов скота частные владельцы прилегающих к общенародному полю участков не облагались никакими налогами. Право общего пользования публичными дорогами, реками в ирригационных целях, хотя и принадлежало всем римским гражданам, однако достаточно строго регламентировалось римскими законами и сенатусконсультами, в частности, запрещая использование повозок в городах в дневное время, прогон и выпас скота на особо важных публичных дорогах, ограничивая определенным временем поочередное пользование реками для полива садов и огородов и т. д. По мере распределения общественной земли между частными владельцами, а позднее и собственниками земли, многие нормы применения публичных сервитутов стали использоваться и между частниками.
