Краткий перечень юридических терминов!

Глава 1. ОБЫЧНО-ПРАВОВАЯ ОСНОВА

40.— ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ АФРИКИ и тенденция развития

Африка к югу от Сахары и Мадагаскар в течение многих веков жили по нормам обычая. Повиновение обычаю было в основном добровольным. Каждый считал себя обязанным жить так, как жили его предки; чаще всего было достаточно боязни сверхъестественных сил, чтобы заставить уважать традицион—

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отношения, 1996. С.377

ный образ жизни. Если новые обстоятельства ставили перед данным сообществом какую-либо проблему, то известный уровень организованности обычно позволял принять необходимые меры или установить определенную линию поведения.

Обычаи Африки и Мадагаскара были многочисленны1. Каждая из общин удовлетворяла самое себя, имела свои собственные нравы и обычаи. Различия между обычаями одного района или одной этнической группы были незначительными, а иногда носили просто ничтожный характер. Напротив, они могли стать значительными вне этих границ. В Африке имелись народности с монархическим режимом и с режимом демократическим. В достаточном количестве имелись и первобытные племена, где с трудом можно найти элементы какой-либо политической организации. Семья в Африке была иногда матриархальной, иногда патриархальной, причем оба эти типа встречались в многочисленных вариантах. Использование земли осуществлялось в разных местах по самым различным нормам.

Означает ли сказанное, что внутри этого права не существует никакого единства? Признавая крайнее обилие обычаев на континенте, разделенном на множество общин, все исследователи, тем не менее, констатируют, что имеется нечто общее: определенные черты, отличающие африканское право от европейского. Этот признаваемый всеми вывод английский автор выражает следующими словами: "Правовые системы Африки обладают таким сходством в том, что касается процесса, принципов, институтов и техники, что представляется возможным говорить о них общим образом; можно считать, что они образуют семью, хотя и неизвестно, кто был их общим предком"2.

502. Африканская концепция социального порядка.

В представлении африканца обычай связан с мифическим строем универсума. Повиновение обычаю означает уважение предков, останки которых слились с почвой, а дух витает над живыми3. Нарушение обычая может повлечь самую невероятную негативную реакцию духов земли, ибо естественное и сверхъестественное — поведение людей и поведение природы — все связано в этом мире 4.

1 Французская Экваториальная Африка и Бельгийское Конго были населены примерно 1500 народностями. Только в Судане их насчитывалось 579, в Английской Западной Африке — 200, на Мадагаскаре — 19. В Сенегале в 1861 году было официально признано 68 обычаев, из них 20 исламских, и 7 христианских.

2 Allott A. African Law // Derrett J. (ed.). An Introduction to Legal Systems. 1968. P. 131.

3 cm. Poirier J. (ed.). Etudes de droit african et de droit malgache. 1965. P.333-359.

4 Ibid. P. 19-25. Мальгашское слово "фомба" — обычай предков — означает этимологически защитную оболочку мироздания. Любое нарушение фомба — грех и опасность для универсума, лица и его группы.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. — М.: Междунар. отношения, 1996. С.378

Африканский обычай основан, таким образом, на идеях, полностью отличающихся от господствующих в современной западной мысли. Статичное мировоззрение африканцев не знает идеи прогресса и неблагожелательно относится ко всякому действию (например, к продаже недвижимости), институту (например, к давности), в результате которого изменяется сложившаяся ситуация. Интерес африканцев сосредоточен на группах (триба, каста, деревня и т.д.), взятых вне времени, а не на их более изменчивых элементах, как-то: индивидах или семьях1. Земля принадлежит в большей мере предкам и будущим поколениям, чем ныне проживающим на ней. Брак — это скорее альянс двух семей, чем союз двух людей. Нельзя сказать, что личность игнорируется, она признается, но в отношении внешнего мира в качестве единого субъекта выступает группа2.

Эта концепция оставляет мало места понятию субъективных прав. Упор сделан на обязанностях. Среди этих последних юридические не отличают от моральных. В рамках африканских обычаев такого рода различие проводят обычно европейские юристы, но они непонятны африканцам, ибо у них нет ни науки права, ни юристов. Тем более не известно им деление на право публичное и частное, гражданское и уголовное, на право и справедливость. Имущественное право и обязательственное привязаны к статусу, то есть неотделимы от личных прав3. Оказавшись перед лицом столь запутанной, по их представлениям, ситуации, европейские авторы задаются вопросом, не напрасно ли мы ищем в Африке то, что соответствует нашему понятию права, и не должно ли обычное право рассматриваться как объект изучения не юриста, а антрополога4.

503. Роль процесса. Что же происходит в случае конфликта, когда кто-то обвинен в нарушении обычая? Обычай может, разумеется, содержать нормы, но зачастую эти нормы не содержат материальных элементов, подлежащих применению. Задача видится в большей мере в полюбовном примирении заинтересованных лиц, чем в установлении прав5. Оно не стремится дать каждому "то, что ему причитается". В африканской среде "справедливо" прежде всего то, что обеспечивает сплоченность группы и восстанавливает согласие и взаимоотношения между ее членами. Право и правосудие неизбежно различны, когда речь идет об ограниченных общинах, какими являлись все общества Африки и Мадагаскара в доколониальный период, или же о крупных обществах, подобных нашим европейским государствам.

РАЗВИТИЕ АФРИКАНСКОГО ПРАВА В УСЛОВИХ НЕЗАВИСИМОСТИ

Третий этап развития африканского права связан с получением государствами Африки национальной независимости. Здесь наблюдаются две тенденции. С одной стороны, сохранялись почти без изменений прежние принципы, законы и иные нормативные акты, привнесенные из других правовых семей. Устойчивость уклада жизни сказалась и в данной сфере. С другой стороны, интенсивно развивается национальная правовая система африканских государств.

К настоящему времени практически завершилась работа по унификации обычного права всех танганьикских племен. В некоторых африканских странах проводились реформы, ставившие целью создание единой кодификации и законодательных, и обычных норм. Они удались лишь применительно к отдельным отраслям права, например к уголовному.

В колониальный период в британских колониях (за исключением Сьерра-Леоне) действовал уголовный кодекс, основанный на английском общем праве. Наряду с этим местные суды рассматривали деяния как уголовные, руководствуясь сложившимися обычаями. После получения независимости некоторые страны включили составы, ос—

нованные на обычае, в уголовный кодекс. Большинство стран посту пило еще проще, отменив основанное на обычае уголовное право и провозгласив уголовный кодекс единственным актом, который определяет, какие действия считаются преступными, и устанавливает вид и размер наказания за них. Таким образом, обычное уголовное право как бы прекратило здесь свое существование.

Значительно сложнее оказалось проведение реформ в области брачно-семейного и наследственного права. Хотя такие попытки и делались, дуализм законодательного и обычного права в этих сферам не был преодолен.

В 1962 г. в Гане был опубликован проект закона о браке, разводе и наследовании. Однако судьба этого законопроекта оказалась неудачной. Трижды предпринимались попытки претворить его в жизнь, но безуспешно.

В Кении для поставленной задачи были учреждены две комиссии. Одна занималась вопросами заключения и расторжения брака, другая — вопросами наследования. Комиссии в сентябре 1968 г. представили итоговые отчеты. В них содержался перечень рекомендаций (и законопроектов), целью которых становилась замена разнообразных и по-разному применявшихся норм брачного и наследственного права — обычно-правовых, законодательных, английских прецедентов, исламских и индусских норм — одним кодексом, применимым ко всем кенийцам независимо от расовой и племенной принадлежности, вероисповедания.

Сказанное дает основание утверждать, что традиционное африканское обычное право бесспорно утрачивает, а в некоторых случаях уже утратило многие свои первоначальные черты. Оно в значительной своей части стало объектом систематизации и кодификации.

Хотя арбитраж, свойственный обычному праву, все еще практикуется и даже косвенно признается в некоторых странах, он испытывает неизбежное влияние идей о праве и судебных процедурах, которыми руководствуются современные официальные суды. В целом же он в значительной мере уступил место формализованной судебной системе, оснащенной детальными правилами разбирательства дел.

Основные тенденции развития права в условиях национальной независимости характеризуются, с одной стороны, преодолением колониальных наслоений, а с другой — ограничением регулирующего значения правового обычая по мере того, как расширяется круг общественных отношений, охватываемых действием национального законодательства.

Что касается возможностей учета элементов обычного права в процессе законодательной деятельности, то ученые справедливо го—

ворят, что использование освободившимися государствами обычного права не может не носить ограниченного характера. Обычное право, по-видимому, может сохраниться лишь в той части, которая, получив в модифицированном виде законодательное закрепление, станет составной частью единой правовой системы, отражая особенности исторического развития народов Тропической Африки.

41.— ј 1. Понятие правотворчества, его отличие от законотворчества и правообразования

Правотворчество — это правовая форма деятельности государства с участием гражданского общества (в предусмотренных законом случаях) по установлению (санкционированию), изменению, отмене юридических норм. Правотворчество выражается в формировании, систематизации, принятии и обнародовании нормативно-правовых актов.

Раздел IV. Теория права

Главное назначение правотворчества — установление новых правовых норм. Изменение и отмена устаревших правовых норм содействует утверждению новых и, следовательно, они входят в его состав как вспомогательные проявления правотворчества.

Признаки правотворчества:

1) осуществляется государством непосредственно либо с его предварительного разрешения, а также гражданским обществом (народом) и его субъектами;

2) состоит в создании новых норм права либо в изменении или отмене действующих норм;

3) получает завершение в письменном акте-документе, который называется нормативно-правовым актом;

4) происходит в соответствии с правовым регламентом, т.е. с процедурой, которая устанавливается правовыми нормами;

5) имеет конкретно-целевую и Организационную направленность.

Правотворчество нельзя сводить к законотворчеству.

Законотворчество является исключительной монополией представительных высших органов государства (в Украине — Верховной Рады) либо народа (гражданского общества) в предусмотренных законом случаях. Законотворчество — важная составная часть правотворчества, заканчивающаяся принятием законов. Результат правотворчества — все нормативно-правовые акты: законы, указы, распоряжения, решения и др. Они появляются на свет вследствие сложной деятельности высших государственных органов, органов местного самоуправления, местной государственной администрации, коммерческих и некоммерческих организаций, трудовых коллективов.

Правотворчество — одно из важных направлений функционирования гражданского общества и государства, одна из правовых форм ("оболочек") их деятельности. Его следует отличать от правообразования.

Правообразование — все формы и средства возникновения, развития и изменения права, в том числе и Правотворчество.

Правотворчество — понятие более узкое, чем Правообразование, оно — часть правообразования, его самостоятельная и решающая стадия (высший уровень). Инициативу, предложение о необходимости принятия того или иного закона нельзя считать правотворчеством, хотя с инициативы может начаться Правотворчество. Обсуждение проекта конституции населением — это не Правотворчество, но может привести к нему.

Глава 16. Правотворчество. Источники (формы) права

Правотворчество начинается тогда, когда принято государственное решение о подготовке проекта нормативно-правового акта, например, закона.

Главным отличием правотворчества от правообразования является то, что творчество права осуществляется государственными органами или с их санкционирования, разрешения.

Правотворчество — прежде всего форма властно-волевой деятельности государства, формального нормативного закрепления меры свободы и справедливости, включающая в себя исследование, обобщение и систематизацию типичных конкретных правоотношений, возникающих в гражданском обществе, и направленная на создание нормативно-правового акта.

Правообразование — форма возникновения и бытия права в широком правовом поле: до правотворчества, рядом с ним, в виде правотворчества, после правотворчества, в процессе реализации права. Правообразование происходит и вне правотворчества государства, в рамках гражданского общества — в правосознании,

Виды:

По юридической силе (в РФ):

1. Конституция — основной закон государства, является основой всего законодательства России. Хотя существует мнение, что Конституция РФ как таковая, законом (в прямом смысле) не является, и выражение "основной закон государства", не более чем выражение. Поэтому из данной классификации Конституцию следует исключить.

2. Федеральный конституционный закон (ФКЗ) — принимается по вопросам, предусмотренным Конституцией, и отличается особым порядком принятия (2/3 ГД и 3/4 СФ).

3. Федеральный закон (ФЗ).

4. Законодательство субъектов РФ.

По субъектам правотворчества:

1. Принятый законодательным органом.

2. Принятый в результате референдума.

По предмету правового регулирования:

1. Конституционный.

2. Административный.

3. Гражданский.

4. Уголовный и т.д.

По сроку действия:

1. Постоянный.

2. Временный.

Также существуют и другие виды законов: чрезвычайные, тематические, бюджетные и т.п.

86. Понятие и виды подзаконных нормативных правовых актов

Подзаконные акты — это издаваемые на основе и во исполнение законов акты, содержащие юридические нормы.

Виды (в РФ):

1. Указы и распоряжения Президента РФ — ст. 83-90 Конституции РФ.

2. Акты палат Федерального Собрания.

3. Постановления и распоряжение Правительства РФ — постановления принимаются по особо важным вопросам, а распоряжения по текущим.

4. Акты федеральных органов исполнительной власти — приказы, инструкции, постановления, положения, письма, уставы и др.

5. Акты субъектов Федерации:

а) указы и распоряжения главы субъекта Федерации,

б) постановления и распоряжения правительства субъекта Федерации.